Fuentes del derecho

La locución fuentes del derecho es una expresión metafórica que relaciona el sentido figurado de la palabra fuente, con el estricto sentido de la palabra derecho, para aludir a la causa del derecho o al origen y principio de donde proviene.

Desde la perspectiva filosófica, la expresión fuentes del derecho hace referencia a la aptitud connatural al ser humano de conducir su existencia y desarrollo conforme a un orden jurídico; en este sentido, el género humano, dada su vocación jurídica, puede ser considerado como la fuente del derecho por excelencia, porque, al menos en la versión contractualista del Estado, éste es producto de un pacto social, en cuya virtud cada uno de nosotros aportamos al ente estatal una parte de nuestras libertades con el propósito de garantizar, por medio de un orden jurídico que limita dichas libertades nuestras, el disfrute de las restantes.

Desde un punto de vista sociológico, con la locución fuentes del derecho se alude al conjunto de hechos sociales que devienen causas de expedición, actualización o modificación de normas que regulan la conducta externa humana.

Con un enfoque ético, la expresión fuentes del derecho está dirigida a la protección de ciertas situaciones concretas o de determinados bienes o valores morales tenidos en alta estima, a través de la justificación moral de normas, preceptos y ordenamientos jurídicos específicos.

Desde la atalaya política, la frase fuentes del derecho hace referencia a la potestad creadora del derecho: el Estado, el pueblo, el órgano constituyente, el órgano legislativo, el órgano administrativo, el órgano jurisdiccional, el órgano constitucional autónomo, o el ayuntamiento, entre otros.

En el contexto jurídico, la expresión fuentes del derecho invoca el origen de la normativa jurídica, es decir, las actividades o procedimientos mediante los cuales se crea, modifica, sustituye o deroga la norma jurídica; origen que se aclara con la distinción de tres tipos de fuentes: materiales, históricas y formales.

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Las dos principales fuentes del derecho internacional son los tratados y las costumbres. Otras fuentes -por ejemplo, los escritos de los publicistas, principios generales legales que son reconocidos por leyes particulares de cada país, las decisiones judiciales de carácter nacional e internacional, o jus cogens (normas internacionales predominantes, parecidas a la idea clásica del derecho natural)- son de menor importancia o bien su estatus es controversial. Los tratados son esencialmente acuerdos contractuales entre los estados para aceptar determinadas obligaciones... Las reglas del derecho provenientes de las costumbres son prácticas consolidadas en cada país donde han llegado a convertirse en obligatorias.

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El vocablo fuente deriva de la voz latina fons, y significa el manantial de agua que brota de la tierra; en sentido figurado es el principio, fundamento u origen de una cosa. Aplicada la palabra fuente a la norma jurídica se alude al origen de la norma jurídica. Al nacer, la norma jurídica presenta un aspecto externo determinado, una forma característica y a ella se le denomina fuente formal. Son fuentes formales: el tratado internacional, la ley, la costumbre, la jurisprudencia, los principios generales del Derecho, la doctrina, el reglamento y la circular.

Se denominan fuentes materiales o reales a las que se refieren al origen del contenido de las normas jurídicas y son los elementos metajurídicos que influyen en aportar cierto contenido para la norma jurídica, como los factores religiosos, culturales, sociológicos, económicos, políticos, etcétera.

A su vez, son fuentes históricas las disposiciones normativas que tuvieron vigencia en el pasado y que constituyen antecedentes evolutivos de las normas jurídicas actuales.

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Las fuentes del derecho en sentido técnico son los modos o formas mediante los que en una sociedad constituida se manifiestan y determinan las reglas jurídicas. Así entendidas, se suelen dividir en directas (que encierran en si la norma jurídica) e indirectas (que ayudan a la producción y a la comprensión de la regla jurídica, pero sin darle existencia por si misma).

La designación de las fuentes del derecho positivo corresponde al legislador.

Considérense como fuentes directas: la ley, la costumbre y los principios generales del derecho, y como indirectas, la jurisprudencia, el derecho natural, el derecho científico, las leyes históricas, la analogía y la equidad (ésta es fuente directa en el derecho mexicano del trabajo).

También se han dividido las fuentes del derecho en doctrinales y legales. Las primeras las encontramos en la bibliografía correspondiente a la literatura sobre esta disciplina; en relación con las segundas, de acuerdo con el derecho constitucional mexicano, deben considerarse como tales: la ley, los principios generales del derecho y la jurisprudencia.

Los convenios o tratados internacionales revisten el carácter de leyes, una vez que han sido objeto de ratificación por las cámaras legislativas, y deben considerarse, por lo tanto, como fuentes legales del derecho procesal.

La expresión fuentes del derecho se toma como equivalente de origen de las manifestaciones que éste puede tener. Este origen, de acuerdo con las opiniones más generalmente admitidas, se encuentra, bien en la voluntad de los órganos legislativos (cuando se trata de la ley), bien en la voluntad del cuerpo social expresada directamente (que da nacimiento a la costumbre y a los usos), bien en el acervo de sentimientos, opiniones y creencias que traducen el pensamiento inspirador de las instituciones jurídicas (que constituyen los principios generales del derecho).

La concepción tradicional de las fuentes del derecho se encuentra actualmente en crisis. Desde luego, es evidente a este respecto, que no se debe continuar confundiendo el origen con lo originado (nadie confunde el agua con el manantial), pues ni la ley, ni la costumbre, ni ninguna otra norma jurídica positiva son, en realidad, fuentes del derecho, sino derecho.  

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